L’évolution du monde numérique et des cryptomonnaies ont permis l’émergence d’un nouveau phénomène : les NFT (“Non-Fungible Tokens” ou “jetons non-fongibles”) dont le marché a représenté plusieurs dizaines de milliards de dollars pour l’année 2021.

Derniers nés de la technologie de la blockchain, les NFT sont des éléments virtuels, possédant des codes d’identification uniques permettant à des acquéreurs d’obtenir des titres de propriété numérique immuables.

Développés à la base pour le secteur du gaming, les jetons non-fongibles se sont progressivement installés dans des domaines variés tels que les Arts, des tweets originaux ou le monde du luxe.

Ces jetons numériques, selon leurs caractéristiques intrinsèques, revêtent parfois des qualifications différentes :

• Les utility tokens : les « jetons utilitaires » qui par leur acquisition donnent un droit d’accès à un service ou un produit. Si l’entreprise proposant le bien ou le service voit sa popularité augmenter, la valeur du NFT peut augmenter et vice-versa ;

• Les security tokens : des « valeurs mobilières », ceux sont des titres ou actifs numériques. Ils sont généralement émis par des sociétés. Dans ce contexte, des obligations plus contraignantes seraient susceptibles d’être imposées à l’émetteur sur le fondement de l’article L.211-1 du Code monétaire et financier (CMF) ;

• Les biens divers : les « autres jetons » n’entrant pas dans les deux premières catégories. Souvent appelés les jetons « à collectionner », on les compare à des cartes à collectionner par exemple. Ils peuvent concerner des œuvres d’art ou encore des objets numériques.

Ces NFT ne sont pas pour autant des cryptomonnaies car ces derniers ne sont pas fongibles, et ne peuvent donc pas être simplement échangés. Ils demeurent uniques, contrairement aux monnaies (qu’elles soient réelles ou virtuelles).

À ce jour, les NFT ne font l’objet d’aucune réglementation spécifique. Dès lors, la qualification juridique du NFT reste à ce jour incertaine. La loi se montre également toujours muette quant à la fiscalité applicable aux NFT mais la loi de finances pour 2022 devrait combler ce vide.

Il est cependant possible de tenter de déterminer une qualification juridique au regard des caractéristiques de ces jetons ; et ce, afin de savoir quel serait le régime juridique applicable

Le NFT peut-il être considéré comme un actif numérique ?

L’article L.54-10-1 du C.M.F qui définit ce que sont les actifs numériques désigne :

“1° ) Des jetons mentionnés à l’article L.552-2 du CMF ;

2°) De “toute représentation numérique d’une valeur qui n’est pas émise ou garantie par une banque centrale ou par une autorité publique, qui n’est pas nécessairement attachée à une monnaie ayant cours légal et qui ne possède pas le statut juridique d’une monnaie, mais qui est acceptée par des personnes physiques ou morales comme un moyen d’échange et qui peut être transférée, stockée ou échangée électroniquement”. (à savoir, les cryptomonnaies)

Il apparaît alors que les NFT ne sauraient être assimilés aux cryptomonnaies ; et ce, en raison de leur caractère non fongible. De fait, ils sont exclus du (2°) de l’article précité.

Pour que les NFT revêtent le qualificatif d’”actifs numériques”, il convient de s’interroger sur le fait de savoir si les NFT pourraient être assimilés à des jetons (1°) au sens de l’article L.552-2 du CMF.

Pour rappel, l’article L.552-2 du CMF précise qu’un jeton est :

« Tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien. »

À la lecture des termes de l’article 522-2 du CMF il ressort que pour pouvoir être qualifié de “jeton”, le NFT doit présenter certaines caractéristiques :

• Il doit fonctionner sur un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien : cette première condition est remplie car les NFT fonctionnent sur la blockchain ;

• Le jeton doit constituer un bien incorporel : Le NFT représentant un code informatique sur une blockchain, cette deuxième condition est donc remplie ;

• Le jeton doit représenter sous forme numérique un ou plusieurs droits : Eu égard au fait que c’est le créateur du NFT qui va décider des droits conférés à sa création, ce qui peut provoquer des difficultés dans la qualification juridique dudit NFT.

En effet, si le NFT est représentatif d’un droit tel que la possibilité d’accéder à un show room privé (par exemple pour l’achat d’un NFT d’une marque de luxe), il sera alors aisé de considérer que le NFT réponde bien aux conditions posées par l’article L.552-2 du CMF et constituerait donc bien un actif numérique.

Cependant, si aucun droit ne peut être attaché au NFT (ce qui reste en pratique une hypothèse peu probable), il ne pourra être considéré comme un actif numérique.

Lorsqu’il se retrouve dans ce cas de figure, le NFT doit être considéré comme une nouvelle catégorie de jeton sui generis dont le législateur devra préciser la définition et le régime dans les années à venir.

Le NFT est-il un certificat d’authenticité ?

Un certificat d’authenticité est un document permettant d’attester la paternité d’une œuvre. Dans la sphère artistique, il est délivré soit par l’auteur de l’œuvre, soit par un professionnel expert - lequel est susceptible d’engager sa responsabilité en cas d’erreur sur l’authenticité de l’œuvre.

Habituellement, ce document prend une forme physique (généralement sous forme de certificat), qu’il est possible de falsifier.

Les NFT présentent alors un intérêt majeur en ce qu’ils permettent de garantir la paternité et l’authenticité d’une œuvre, de manière infalsifiable grâce à son enregistrement sur une blockchain. Le NFT permet en effet la traduction sous la forme de métadonnées, dans un code informatique, des informations relatives à l’œuvre (année de la création, nom de l’auteur, description de l’œuvre, etc.) et bénéficie des avantages inhérents à la blockchain.

Conseils pratiques : L’individu qui voudra investir dans un NFT devra faire preuve de prudence afin de déterminer l’authenticité de l’œuvre convoitée. En effet, il faut retenir que l’achat d’un NFT ne permet pas d’assurer un lien certain entre le certificat d’authenticité et l’auteur de l’œuvre.

Préalablement à toute acquisition, l’acheteur devra s’assurer qu’il existe effectivement bien un lien entre le NFT convoité et l’auteur de l’œuvre.

Pour ce faire, il est vivement conseillé à l’acheteur de procéder à des vérifications sur la plateforme d’échange, notamment en analysant l’historique des transactions, les métadonnées, l’adresse publique, etc.

Maître Pablo NICOLI se tient à votre disposition pour vous aider à évaluer ces différents risques.